汽车兵出身的牛一楠，在部队闲暇时光喜欢研读《增广贤文》，对其“打虎还得亲兄弟，上阵须教父子兵”很是欣赏。牛一楠一退伍，便注册成立了名为“一路前行汽车维修厂”的个体工商户。该厂在其用心经营下，规模不断壮大，几年下来，年利润早已上千万，但为了能少纳税，牛一楠并未变更工商登记为“公司”。秉承“打虎亲兄弟”的经营理念，牛一楠在该厂成立初便让财会专业毕业的亲堂妹牛二妹作会计。令牛一楠万万没想到的是，自己辛辛苦苦地在外面跑业务、搞扩展，牛二妹却和厂里的一个管理人员刘二娃串通，并勾结保险公司理赔员张三姬，通过虚构车损修理费用、虚假做账的方式，挪用或侵占厂里的钱，日积月累，一年下来用“老鼠偷油”的方式，监守自盗顺走了厂里将近100万余元。2021年元旦，牛一楠闲下来一査账，发现问题后，把牛二妹叫到家里，各种软硬兼施，问了一整天，牛二妹不为所动，就是一个字也不说，牛一楠气得差点吐血。

    牛一楠到当地经侦大队进行控告，大队长回复:“警察侦办案件必须要有法律依据的。你说的这个案子，我们公安机关在实际执法中也遇到过很多类似的情况，但是它并不属于刑事公诉的范围呀，它属于刑事自诉，你应该到法院去控告！”牛一楠便赶往当地法院，院长也表示爱莫能助:“这个案件的证据，你怎么去获取？牛二妹、刘二娃、张三姬会配合吗?他们不配合，法院安排人员成立专案组调査？自己调查，再自己审？这有违司法公正原则呀！”

    苦于没有证据，牛一楠实在是没辙，喃喃地说:“我们个体工商户也纳税的呀，怎么这个事情就得自己取证自己诉讼了呢?”

    1.牛二妹、刘二娃、张三姬的行为构成何罪名？

    2.牛二妹、刘二娃、张三姬能受到刑法处罚吗？

法律分析

    一，牛二妹、刘二娃的行为构成何罪名？

    根据《刑法》第271条、第272条的规定，构成职务侵占罪或挪用资金罪的犯罪主体必须是“公司、企业或者其他单位的人员”。牛二妹、刘二娃通过虚构车损修理费用、虚假做账的方式，挪用或侵占厂里的钱，而一路前行汽车维修厂是个体工商户，并不在《刑法》规定的“公司、企业或者其他单位”范围内。故，牛二妹、刘二娃的行为不构成职务侵占罪或挪用资金罪。又因牛二妹、刘二娃并不是通过虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，来骗取保险公司的保险理赔金，其行为也不构成《刑法》第198条规定的保险诈骗罪。但是，牛二妹、刘二娃的行为符合《刑法》第270条侵占罪 “将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”的规定。因此，牛二妹、刘二娃构成侵占罪。

    二，张三姬的行为构成何罪名？

    牛二妹、刘二娃和张三姬串通，张三姬受贿后为牛二妹、刘二娃所申请的不恰当理赔予以赔付，张三姬的行为能不能构成受贿，要看张三姬的身份。《刑法》第385条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益，是受贿罪。这意味着，受贿罪的主是国家工作人员，这是认定受贿罪的一个重要构成要件。《刑法》第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员；国有企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。因此，张三姬由于牛二妹、刘二娃输送利益而帮他们挪用或侵占厂里的钱，并不能直接认定为受贿罪。保险公司除了国有全资的，还有股份制的、民营的、外资的、中外合资的，相应的理赔员身份也不同。张三姬所在的保险公司是中外合资，张三姬不属于国家工作人员，其行为不构成受贿罪。张三姬对牛二妹、刘二娃的挪用或侵占行为提供了帮助，符合《刑法》第25条关于共同犯罪的规定，张三姬构成侵占罪的共犯。

    三，牛二妹、刘二娃、张三姬会受到刑法处罚吗？

    根据《刑事诉讼法》第210条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第1条的规定，牛二妹、刘二娃、张三姬的侵占一案是自诉案件和告诉才处理的案件。尽管《刑法》第271条、第272条规定的职务侵占罪或挪用资金罪，对于涉及到对个体工商户资金侵占案件的保护确实存在遗漏，不符合社会生活的现实，但在《刑法》没有改变之前，公安机关对侵占案并没有执法依据。因而，公安机关无权对牛二妹、刘二娃、张三姬进行立案侦查。且就牛二妹、刘二娃、张三姬涉嫌侵占的犯罪事实，如果牛一楠不能提供充分、确凿的犯罪证据，法院也不会受理。因而，根据本案事实，法院并不能对牛二妹、刘二娃、张三姬给予刑法处罚。

案例引申

    如果“一路前行汽车维修厂”是企业或公司，本案又会是怎样的结局呢？

    首先，免除了牛一楠对牛二妹、刘二娃的犯罪行为进行取证的义务。

    如果“一路前行汽车维修厂”是企业或公司，牛二妹、刘二娃通过虚构车损修理费用、虚假做账的方式，挪用或侵占厂里的钱的行为，构成《刑法》第271条、第272条的规定职务侵占罪或挪用资金罪。根据《刑事诉讼法》的规定，职务侵占罪或挪用资金罪属于刑事公诉案件，只需牛一楠向公案局经侦部门提供牛二妹、刘二娃的犯罪线索、进行举报或控告，公案局经侦部门就必须立案并启动侦查程序。

    其次，牛二妹、刘二娃会受到比侵占罪更为严厉的刑罚处罚。

    牛二妹、刘二娃挪用或侵占的金额已高到100万余元，属于犯罪金额巨大的行为。由于“一路前行汽车维修厂”是个体工商，在牛一楠能提供充分确凿的证据的情况下，牛二妹、刘二娃才能被给予侵占罪处罚，且按照《刑法》第270条的规定，最高刑期也只有5年。如果“一路前行汽车维修厂”是企业或公司，牛二妹、刘二娃如构成职务侵占罪，按照《刑法》第271条的规定，最低刑期也在5年以及以上；如构成挪用资金罪，按照《刑法》第272条的规定，最高刑期可达10年。

    然后，牛一楠的维权成本更低、且更有保障。

    如果“一路前行汽车维修厂”是企业或公司，更便于对牛二妹、刘二娃、张三姬进行刑事惩罚，牛二妹、刘二娃、张三姬为了获得法院刑事判决的从轻处罚，会积极退账以便能获得牛一楠的书面谅解。且牛一楠还可以就其损失等在刑事审判阶段提起刑事附带民事诉讼（这免去了走民事诉讼需先预缴纳诉讼费的义务），对相关诉讼证据收集的义务也可转移给公安机关。

法律规定

    《刑法》第270条〔侵占罪〕：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。本条罪，告诉的才处理。

    《刑法》第271条〔职务侵占罪〕：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

    《刑法》第272条〔挪用资金罪〕：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，用本单位资金归个人使用或者借给他，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者均役;部用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

律师建议

    现实社会中，总有一些和牛一楠一样的人，对国家法律规定一知半解，对法律知识并不精通，平时又总是想着法子去钻法律的空子，认为缴税越少越显本事高明，但出了事情后又责怪国家法律规定不健全、司法机对自己权益保护的力度不够大。事实上，在法治高速发展的现代社会中，由于社会治理资源的有限性，使得法律管控更趋精细化，只有遵守权利与义务的对等性原则，将自身的行为与相应法律法规进行对照，守法在先，才能更好地从长远角度保护自己。